SENTENCIAS RELEVANTES

STSJ de Cantabria n.º 541/2021, de 16 de julio de 2021, ECLI:ES:TSJCANT:2021:461

Analizando un caso en el que la persona trabajadora dimite de su trabajo mediante conversación de WhatsApp, abandonando el mismo durante la jornada laboral, se considera la misma válida a pesar del «hecho aducido de que la trabajadora acudiera al médico que le reconoció la baja», ya que «se justifica el abandono, corroborado por un WhatsApp en el que se retracta de su decisión y que también es valorada por la Magistrada de instancia en su precisa argumentación».

CUESTIÓN

Cuando se utilice el WhatsApp como método habitual de comunicación en la empresa, ¿debe usarse para notificar los posibles incumplimientos que deriven en despido?

La doctrina impone al empresario el deber de agotar diligentemente los mecanismos regulares de comunicación a su disposición. La reciente STSJ de Madrid n.º 567/2022, de 19 de septiembre de 2022, ECLI:ES:TSJM:2022:10959 declara la improcedencia del despido (en un caso donde el WhatsApp era un método habitual de comunicación) ya que «No se comprende que sólo acuda a esta vía para informar al trabajador de su cese, y no antes para requerirle para su reintegro a su puesto de trabajo. Si procedió a comunicar esta circunstancia vía telemática y postal, bien pudo también haber acudido al uso de dicha aplicación de mensajería, la cual tenía a su acceso como evidenció el hecho de haber sido dicho cauce para comunicar el despido».

4. Invalidez para la comunicación de modificación sustancial de las condiciones laborales

Como es sabido, el empresario tiene reconocido un poder directivo y organizativo, inherente a la relación de trabajo, del que se deriva la facultad de introducir variaciones no sustanciales de las condiciones de trabajo. Esta facultad, sin embargo, no resulta absoluta u omnímoda, sino que se encuentra sometida a determinadas limitaciones impuestas por el respeto a los derechos del trabajador y a su dignidad humana, y por las derivadas del principio de la buena fe. (STS, de 11 de marzo de 1991).

Así mismo, relacionadas con el poder directivo y organizativo del empresario, cabe considerar las facultades para la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, entre otras las que afectan a la jornada de trabajo, régimen de trabajos a turno, sistemas de remuneración y cuantía salarial y funciones cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el art. 39 que, como dispone el art 41.1 ET, la dirección de la empresa podrá acordar cuando existan probadas razones económicas, organizativas o de producción, teniendo la consideración de modificaciones sustanciales las condiciones de trabajo, entre otras las que afectan a la jornada de trabajo, horario, régimen de trabajos a turno, sistema de remuneración, sistema de trabajo y rendimiento y las funciones cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el art. 39 del ET, no la siendo la enumeración cerrada, sino meramente ejemplar. (STS, de 3 de marzo de 1995).

Es determinante para la aplicación del régimen previsto en el art. 41 del ET, que «La decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual deberá ser notificada por el empresario al trabajador afectado y a sus representantes legales con una antelación mínima de quince días a la fecha de su efectividad». Atendiendo a la norma ¿sería válida una comunicación sobre aspectos considerados como modificación sustancial realizada por WhatsApp ? ¿se entendería cumplido el trámite de notificación?

Respondiendo a esta pregunta la SJS de Oviedo n.º 292/2018, de 5 de junio de 2018, ECLI:ES:JSO:2018:3468, ha entendido que mediante este medio de comunicación no existe constancia suficiente de que la modificación introducida por la empresa se hubiera impuesto categóricamente al trabajador por lo que no es un medio válido de comunicación.

«(…) a pesar de su agilidad y comodidad, no es precisamente el mecanismo de comunicación habitual para notificar modificaciones sustanciales de condiciones, que requieren obviamente una cuidada redacción y lo que es más importante jurídicamente, requieren que se realicen por el empresario o persona autorizada (o apoderada). Cabría a lo sumo sostener (cosa que no se ha hecho en el juicio), que el ‘encargado del almacén’ actúa como un mandatario verbal del empresario. Ahora bien, aun pudiendo producir efectos jurídicos tal comunicación, no se considera procesalmente eficaz (desde la perspectiva de la carga de la prueba) para poder considerar que dicho WhatsApp sea una formal comunicación de modificación sustancial, por mucha libertad de forma que exista en este ámbito.”

A mayor abundamiento sobre la «insuficiencia o deficiencias» del medio analizado, la Sala de lo Social especifica que «comunicación que finaliza con el silencio del actor a concretas preguntas del «encargado de almacén», sobre sí ¿q vas hacer? ¿vas a ir de noche o de mañana?» suponen que «no existe una imposición ‘tajante’ de la empresa de modificar las condiciones laborales del actor. Además de entrañar una situación de incertidumbre para la organización del trabajo en la empresa, con tal actitud evasiva (No consta causa del silencio del actor, tras ser requerido a través del WhatsApp)».

5. El WhatsApp, ¿es un canal válido para la comunicación de despido?

En la comunicación del empresario al empleado de un eventual despido, por encontrase sujeta a una regulación legal (arts. 53 y 55 del ET), la jurisprudencia viene exigiendo —obligatoriamente— comunicación escrita, expresando claramente la causa del cese o sanción, así como la fecha a partir de la cual tendría efectos, indicando los hechos específicos y concretos que motivan la decisión.

En este sentido, el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores dispone que el despido disciplinario deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos. Como señala la jurisprudencia (SSTS de 18 de enero de 2000 o 13 de diciembre de 1990, entre otras muchas), aunque el art. 55.1 del ET no impone una pormenorizada o exhaustiva descripción de los hechos fundamentales del despido, «sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan, para que, comprendido sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa, y esta finalidad no se cumple cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes, al constituir, en definitiva, esa ambigüedad, una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador».

Estas exigencias constituyen una garantía para el propio trabajador a fin de tener conocimiento de los hechos que motivan tal circunstancia como garantía de su defensa y chocan con una posible comunicación a través de herramientas de mensajería instantánea. De esta forma, aunque el empresario comunique el despido por medios como WhatsApp, para que la extinción contractual sea válida será necesaria su notificación por escrito al trabajador a través de la correspondiente carta de despido (bien mediante su entrega física directa o bien mediante el envío de un burofax por permitir tener constancia fehaciente de su recepción por el trabajador. Y en caso de no recepción por el trabajador se viene admitiendo el burosms remitido al teléfono móvil de la persona trabajadora). Ha de tenerse en cuenta que si la empresa no cuenta con otro medio de comunicación su notificación del despido haciendo uso del teléfono móvil del trabajador es adecuada a su finalidad y se enmarca dentro de las exigencias de buena fe de la relación laboral pero siempre sería conveniente su comunicación por medio de BuroSMS acompañando la carta de despido que ha de ser suficientemente explicativa de las causas del mismo.

A TENER EN CUENTA. La comunicación del despido debe cumplir unos requisitos formales mínimos exigidos por el ET, por lo que cuando se realice únicamente por medio de este tipo de mensajería, con menciones abstractas, genéricas y sin datos o hechos que permitan conocer la fundamentación de la medida, será calificada como improcedente.

SENTENCIAS RELEVANTES

STSJ de Castilla y la Mancha, n.º 1334/2022, de 14 de julio de 2022, ECLI:ES:TSJCLM:2022:2230

«(…) el SMS recibido por el trabajador en su teléfono móvil, aún cuando estuviese certificado, carecía de los elementos externos mínimamente necesarios para poder intuir, incluso indiciariamente, que se trataba de la remisión de una notificación de despido, máxime si se tiene en cuenta que al ubicarse en el ámbito de las comunicaciones telemáticas o a través de mecanismos informáticos, se impone extremar las medidas conducentes a su apertura, ante la posibilidad de que las mismas alberguen riesgos de contaminación con virus informáticos o malware, lo que hacía absolutamente necesario, a fin de garantizar la lógica, adecuada y correcta recepción, que en el SMS se reflejasen los elementos necesarios para poder presuponer que su remitente era la empresa para la que el actor venía prestando servicios, así como la finalidad última del mismo, esto la comunicación de su decisión de extinguir el contrato, posibilitando así su apertura, y el subsiguiente acceso a los documentos adjuntados al mismo, entre los que se encontraba la carta de despido».

STSJ de Galicia n.º 2070/2021, de 20 de mayo de 2021, ECLI:ES:TSJGAL:2021:3070

«(…) No todo lo enviado por esta vía puede ser considerado como una comunicación válida y, muchos menos, surtir los mismos efectos que una notificación por escrito clásica, en la que consta la firma del empresario o su representante y se acredita la recepción del trabajador de la misma, bien mediante su firma en la copia; firma de uno o varios testigos de que la carta de despido se ha entregado, caso de no querer o poder hacerlo el destinataria; acuse de recibo y certificado de contenido de la comunicación remitida por burofax, etc.». 

6. Validez para imponer una sanción disciplinaria a pesar de que la conversación de WhatsAppsea facilitada por una tercera persona

La facultad disciplinaria de la empresa también afecta al posible contenido de WhatsApp, toda vez que los apartados c) y d) del art. 54.1 del ET, establecen como incumplimiento grave y culpable «Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos» y «La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo».

Aparentemente, el hecho de que un tercero (en este caso la empresa) pueda utilizar el contenido de una conversación privada mantenida a través de WhatsApp entre compañeros de trabajo para justificar una decisión de despido o sanción, supone una vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones dentro de una intromisión en la intimidad por vulneración del art. 18.3 de la CE, lo que haría que una decisión sancionadora o extintiva fuera calificada como nula. No obstante, como expone la STC n.º 114/1984 de 29 de noviembre, el derecho al secreto de las comunicaciones no puede oponerse, sin quebrar su sentido constitucional, frente a quien tomó parte en la comunicación misma así protegida, es decir, que si el integrante de la conversación facilita la misma al empresario, éste podrá adoptar medidas disciplinarias en función de su contenido. Así, “quien entrega a otro la carta o comunicación recibida no está violando el secreto de las comunicaciones, sin perjuicio de que estas mismas conductas, en el caso de que lo así transmitido a otros entrase en la esfera «íntima» del interlocutor, pudiesen constituir atentados al derecho garantizado en el artículo 18.1 de la Constitución”. (STSJ de La Rioja n.º 14/2016, de 21 de enero de 2016).

Como expresa la STC referida (Doctrina recogida en STSJ de Andalucía de 22 de abril 2009, rec. 489/2009):

«(…) quien graba una conversación de otros atenta, independientemente de toda otra consideración, al derecho reconocido en el art. 18.3 de la Constitución; por el contrario, quien graba una conversación con otro no incurre, por este solo hecho, en conducta contraria al precepto constitucional citado. Si se impusiera un genérico deber de secreto a cada uno de los interlocutores o de los corresponsables ex art. 18.3, se terminaría vaciando de sentido, en buena parte de su alcance normativo, a la protección de la esfera íntima personal ex art. 18.1, garantía ésta que, «a contrario», no universaliza el deber de secreto, permitiendo reconocerlo sólo al objeto de preservar dicha intimidad (dimensión material del secreto, según se dijo). Los resultados prácticos a que podría llevar tal imposición indiscriminada de una obligación de silencio al interlocutor son, como se comprende, del todo irrazonables y contradictorios, en definitiva, con la misma posibilidad de los procesos de libre comunicación humana».

Así lo ha entendido también la STSJ de Galicia n.º 2432/2014, de 25 de abril de 2014, cuando afirma que «por lo que se refiere a la ilegitima intromisión e intervención de conversaciones privadas, cabe decir…que la prueba documental aportada por la empresa (transcripción de un WhatsApp) no se ha efectuado vulnerando el secreto de las comunicaciones, contemplado en el art 18.3 de la CE, y ello por cuanto que el conocimiento de la conversación privada lo tiene la empresa por la revelación de la otra interlocutora, o sea que una de las intervinientes en dicha conversación fue quien se la facilitó a la empresa (…)».

De este modo, como bien trata la STSJ de La Rioja n.º 14/2016, de 21 de enero de 2016, no podrá afirmarse que la actuación del receptor de los WhatsApp —en caso de ser compañero de trabajo— entregando aquellos a la empresa, vulnere el derecho al secreto de las comunicaciones, a lo que hay que añadir que tampoco cabe apreciar vulneración alguna del derecho a la intimidad de la recurrente pues tal derecho (art. 18.1 de la CE), protege la «vida íntima de las personas», pero «tal garantía no es aplicable en el caso presente pues el contenido de los mensajes no lo fueron sobre nada que pudiera estimarse inserto en dicho ámbito, sino que conformaron meras expresiones, prácticamente unilaterales y ciertamente insultantes de la demandante a un compañero de trabajo».

7. Validez para la comunicación por parte del trabajador del parte de baja médica

El art. 7.1 del Real Decreto 625/2014, de 18 de julio crea para el trabajador la obligación de hacer entrega al empresario del parte de baja médica, así como de los sucesivos partes de confirmación y alta.

La norma no establece por qué medio debe realizarse la entrega de dichos documentos. Tratándose de una obligación de hacer impuesta legalmente al trabajador será éste quien determine como cumplimentarla, máxime cuando el convenio colectivo no establezca nada.

Según la SAN n.º 50/2022, de 16 de noviembre de 2022, ECLI:ES:AN:2022:5283:

«Atendiendo a los diversos sistemas de comunicación y remisión de información actualmente existentes entra dentro de lo razonable que el trabajador pueda optar, además de por la entrega presencial de los partes en la empresa (lo que resulta si cabe poco lógico atendiendo a que se encuentra enfermo), por su remisión por correo ordinario (lo que conlleva un cierto retraso en su recepción por el destinatario), o por el uso de sistemas electrónicos de comunicación tales como fotografiar el documento y remitirlo vía WhatsApp o escanearlo y remitirlo por correo electrónico».[/fusion_text][/fusion_builder_column][/fusion_builder_row][/fusion_builder_container]