La ‘prohibición’ legal de despedir a un trabajador acogido a un ERTE, incorporada en los primeros reales decretos leyes que aprobó el Gobierno durante los estados de alarma iniciales, ha logrado uno de sus objetivos: reducir de forma significativa el número de trabajadores expulsados del mercado laboral. Ahora bien, los despidos han seguido siendo parte del tejido productivo. Hasta el punto de que entre enero y octubre de 2020 se registraron 140.369 despidos, lo que representa un descenso del 32% respecto del mismo periodo del año anterior. De ellos, algo más de la mitad (el 52%) fue con avenencia entre el trabajador y su empleador, porcentaje que está en línea con lo sucedido en los años anteriores. Antes de la reforma laboral de 2012, sin embargo, apenas el 22% de los despidos acababa con acuerdo, pero por entonces su cuantía prácticamente era el doble. En concreto, si en 2009 la cuantía media de los despidos era equivalente a 37.466 euros, en 2019 su cuantía había descendido hasta los 19.519 euros, lo que da idea del efecto que ha tenido la nueva legislación laboral. En 2020, sin embargo, volvió a subir con fuerza el coste medio del despido, lo que puede deberse a las circunstancias excepcionales en que transcurrió el año pasado. Por un lado, menos despidos a causa de las restricciones impuestas en el Real Decreto-ley 8/2020, pero, por otro, despidos más caros.

Esa legislación, precisamente, está en el centro de las discusiones que hoy enfrentan a sindicatos y Gobierno, por un lado, con las patronales CEOE y Cepyme, que han reclamado que se ponga fin a la prohibición de despedir durante seis meses, salvo que el empresario que se benefició de la exención de cotizaciones o de una rebaja importante reintegre en la Seguridad Social el importe que no pagó a las arcas públicas. El artículo 2 del Real Decreto-ley 9/2020, en concreto, establece que la fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada, es decir, los ERTE, “no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido”.
Avalancha de despidos

Esta norma complementa una disposición adicional incluida en un real decreto-ley anterior que dejó bien claro que las ayudas estaban condicionadas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad. Y lo que no es menos relevante, aclaraba que para beneficiarse de las ayudas debía incorporarse el total de la plantilla, no de forma parcial.

El compromiso de mantenimiento del empleo no afectó a los trabajadores temporales a quienes vencía el contrato ni a los despidos disciplinarios, siempre que fueran declarados procedentes por la autoridad laboral. Y esta ha sido, precisamente, la vía de escape que han utilizado muchas empresas para seguir despidiendo. Lo que ahora se discute, sin embargo, es si esas restricciones deben mantenerse a lo largo de 2021, y eso es lo que está en juego en la mesa de negociación. Algunos expertos en relaciones laborales lo han llamado el “secuestro” del despido objetivo en los términos expresados en el Estatuto de los Trabajadores, y en esa línea los dirigentes de la patronal presionan al Gobierno para que tumbe la nueva legislación en aras de facilitar un ajuste gradual en el empleo. “Nos guste o no, va a tener que haber ajustes de plantilla. Esto ya no es marzo y las empresas tienen problemas de solvencia”, declaró recientemente Antonio Garamendi, presidente de la CEOE. Lo que temen tanto el Gobierno como los sindicatos, en realidad, es que si se elimina la cláusula de los seis meses sin despidos, se produzca una avalancha de extinciones, habida cuenta de que hay razones objetivas de carácter económico que lo justifiquen. Avalancha que ahora está embalsada porque de lo contrario las empresas tendrían que devolver las cotizaciones sociales ahorradas. La ministra Yolanda Díaz, sin embargo, ya ha adelantado que la prórroga de los ERTE hasta el próximo 31 de mayo incluirá la cláusula de los seis meses.

La polémica, sin embargo, no acaba aquí. Entre los abogados laboralistas, se discute la calificación jurídica que debe tener un despido en caso de que el empresario decida rescindir el contrato de un trabajador acogido a un ERTE por fuerza mayor. Es decir, si se trata de un despido nulo o improcedente. Algunas sentencias judiciales, como una muy reciente del juzgado de lo social número 11 de Bilbao, lo han declarado improcedente pese a que el empleador no respetó el plazo de los seis meses. En este caso, y al no tratarse de un despido nulo, que obliga al empresario a readmitir al trabajador sí o sí, el empleador puede optar entre la readmisión en las mismas condiciones anteriores al despido con los salarios dejados de percibir o por el abono de una indemnización de 33 días por año trabajado. Una reciente sentencia va en la misma dirección y sostiene que la prohibición contraviene las leyes europeas. Otras sentencias, sin embargo, como una dictada por el juzgado de lo social de Sabadell, han considerado que el despido es nulo, y, por lo tanto, el trabajador inmerso en un ERTE por fuerza mayor debe ser readmitido. En la misma línea, una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias declaró que un despido colectivo basado en las mismas causas que un ERTE que estuviera vigente, motivado y tramitado durante el estado de alarma por razón del covid debería ser declarado nulo. Es decir, existen diferentes criterios a la hora de interpretar la legislación laboral de urgencia emanada del estado de alarma.

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